Dünya Sağlık Örgütü (W.H.O.) 11 Mart 2020 tarihinde bu virüsü ‘’Pandemi’’ ilan etmiş olup bu ilanı izleyen günlerde ülkeler, zaruri olarak temel hakları kısıtlayıcı bir takım hukuki önlemler almışlardır. Ülkemizde alınan tedbirler kapsamında eğitime önce ara verilip daha sonra uzaktan eğitime geçilmiş, merkezi ortak sınavlar ertelenmiş, çeşitli işletmeler (kafe, sinema, tiyatro, kahvehane, çocuk parkı vb.) kapatılmış, karantina hastaneleri oluşturulmuş, 65 yaş ve üzeri yaş grubunda ki yaşlılarımız için sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş, toplu ulaşıma kısıtlamalar getirilmiş, şehirlerarası yolculuklar idari izne bağlanmış, yargılama süreleri durdurulmuş ve ekonomik, idari olmak üzere birtakım başka tedbirler alınmıştır. Koronavirüs ile mücadele kapsamında oluşturulan Bilim Kurulu ve hükümet yetkililerimiz tarafından vatandaşların kendi OHAL’lerini ilan etmeleri, zorunlu gerekçeleri olmadıkça evlerinden dışarı çıkmamaları çağrılarında bulunulmuştur. Ne yazık ki, her ülke de olduğu gibi ülkemizde de bu salgından ötürü vaka ve ölüm sayısı hızla artmakta ve bunun olumsuz etkileri hayatımızın tüm alanlarına yansımaktadır. Bende bu yazımda Koronavirüs’ün iş hukukuna yansımasını merak edilen sorulara cevap bularak değerlendireceğim.
1. Koronavirüs’ün Ülkemiz Hukuk Mevzuatlarında Yeri Nedir?
Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği madde 4/1/c uyarınca; Bulaşıcı hastalık, “Enfekte olmuş bir kişi ile doğrudan temas yoluyla veya bir vektör, hayvan, ürün veya çevreye maruz kalma gibi dolaylı yollardan veya bulaşıcı madde ile kirlenmiş olan sıvı alışverişi yolu ile insandan insana bulaşan, bir mikroorganizma veya onun toksik ürünlerine bağlı olarak ortaya çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır. Bu Yönetmelik hangi hastalıkların bulaşıcı hastalık olduğu hususunda bize yol göstermektedir. Yönetmeliği incelediğimiz zaman şuan dünya olarak savaş verdiğimiz koronavirüsü görmemekteyiz. Koronavirüs ülkemiz ve tüm dünya açısından çok yeni bir virüs türü olduğu için yönetmelikte bulaşıcı hastalık olarak henüz belirtilmemiştir fakat yönetmelikte belirtilen MERS ve SARS koronavirüs temelli olduğundan COVID-19 kaynaklı koronavirüsünde bulaşıcı hastalık olarak tanımlanması mümkündür. İş hukuku açısından yapacağımız değerlendirmelerde; İş Kanununda doğrudan virüse ilişkin herhangi bir ifade yer almamasından mütevellit “ Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği ” bize hukuki değerlendirmelerimizde yol gösterecektir.
2.Koronavirüs Taşıyan veya Risk Altında Bulunan Çalışanın Sorumlulukları Nelerdir?
Çalışanların, diğer çalışanların iş sağlığı ve güvenliğini sağlama nedeniyle işbirliği yapma ve sadakat yükümlülüğü bulunmaktadır. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun ‘’Çalışanların Yükümlülükleri’’ başlıklı 19. Maddesi uyarınca ‘’Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.’’ Bu sebeple Koronavirüs semptomlarına sahip çalışanların ivedilikle durumu işverenlerine bildirmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde çalışan sadece kendi sağlığını tehlikeye atmayacak olup, aynı zamanda diğer çalışanların da iş sağlığı ve güvenliğini ciddi derecede tehlikeye düşürecektir.
3.Koronavirüs Salgını Kapsamında Alınan Önlemlere Uymayan Çalışana Karşı Herhangi Bir Disiplin Müeyyidesi Uygulanması Mümkün Müdür?
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesi’ne ilişkin düzenlemelerinde işçinin borçlarına değinilmiştir. Bu durumda, işçinin bir borcu da “düzenlemelere ve talimatlara” uyma borcudur. Nitekim Kanun’un aynı başlıkta yer alan 399. maddesi “İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar.” şeklindedir. İşbu husus gözetildiğinde, iş yerlerinde Koronavirüs salgını sebebiyle alınan tedbirler de işverence işin sağlıklı olarak görülmesi maksadıyla verilen talimatlar kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Ayrıca İşyeri Disiplin Yönetmeliği’nde konuyla doğrudan ilişkili olabilecek bir hüküm bulunması durumunda, salgın kapsamında alınan tedbirlere aykırı davranan işçilere karşı yaptırım uygulanabilmesi hususunda işverenlerin menfaatine bir durum hâsıl olacaktır.
4.Koronavirüs Taşıyan Bir İşçinin Sağlık Verileri İşlenebilir Mi?
6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca, sağlığa ilişkin kişisel veriler özel nitelikli kişisel veri olup bunların işlenme şartları da KVKK 6. maddesinde düzenlenmektedir. Bu kapsamda, bir işçinin sağlık verilerinin ancak kendi açık rızasıyla işlenebileceği ifade edilmelidir. Ancak kanunun ilgili hükmüne göre, sağlığa ilişkin kişisel verilerin kamu sağlığını koruması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ve bunlar gibi amaçlarla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın da işlenebilmesi mümkündür. Sonuç olarak istisnai durumlar da olmak üzere, sağlık verileri işçinin açık rızası ile işlenebilmektedir.
5.Koronavirüs Sebebiyle İşverenlerin veya İşçilerin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle ve Derhal Feshetmesi İmkân Dâhilinde Midir?
İş sözleşmesinin haklı nedenle feshi konusu, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25’inci maddeleri kapsamında düzenlenmiştir. Bu kapsamda düzenlenen hükümlerde, hem işverenlerin hem de işçilerin hangi hususlarda iş sözleşmesini haklı nedenle ve derhal feshedebilecekleri düzenlenmiştir. Bahsi geçen hükümlerden “ İşçinin haklı nedenle derhal feshi “ başlıklı 24. Maddeye göre “ işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı bir hastalığa tutulursa, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği “ ifade edilmektedir. İşbu hükümden anlaşılacağı üzere işçiler Covid-19(Koronavirüs) sebebiyle iş sözleşmelerini haklı nedenle ve derhal feshedebilirler. Ayrıca, yine aynı madde içerisinde düzenlenen “ Zorlayıcı Sebepler ” başlığına göre; “çalışılan işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması halinde”, işçinin iş akdini haklı nedenle ve derhal feshetmesi de mümkün olabilecektir. Diğer taraftan, kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı“ başlıklı 25. maddesinde; “ işçinin kendi sağlığını veya diğer çalışanların sağlığını tehlikeye düşürüyor olması halinde, iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle ve derhal feshedilmesi “ gündeme gelecek olup işbu hükümce işveren iş sözleşmesini haklı nedenle ve derhal feshedebilecektir. Tüm bu hükümleri bir kenara bırakarak belirtilmeliyim ki her somut olay kendi koşulları içerisinde dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Nitekim iş kanunu ve uygulamasında “ feshin son çare olması “ ilkesi geçerli olup değerlendirme yapılırken göz önünde tutulmalıdır.
Feshin Son Çare Olması İlkesi; işveren söz konusu işten çıkarma kararını alırken keyfiyetten uzak hareket etmek ve geçerli bir nedene dayanarak feshe son çare olarak başvurmak zorundadır. Feshin son çare olması ilkesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemekle birlikte Yargıtay kararları ve doktrinde kabul edilmiştir.
6.Covid-19 Sebebiyle Evden Çalışma Sistemine Geçilmesi Hukuken Mümkün Müdür?
İş Hukukunda evden çalışmanın karşılığı uzaktan çalışmadır. İşçi ve işverenin karşılıklı rızası olduğu takdirde uzaktan çalışma yapılabilmesi mümkündür. İş Kanunu’nun 14 maddesinde “Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma“ başlığı düzenlemiştir. İşbu madde hükmüne göre, uzaktan çalışma, “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanmıştır. Ayrıca işçi ve işveren arasında hak kayıplarının yaşanmaması için tüm koşul ve şartların yer aldığı bir ek sözleşme yapılması uygun olacaktır. Nitekim İş Kanunu’nun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı hükmünde “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir.” (md:22/2) şeklinde taraflara uzaktan çalışma sistemine geçmek için hak tanınmıştır. Dikkat edilmesi gereken diğer bir nokta, yukarıda bahsi geçen İş Kanunu madde 14 uzaktan çalışmayı yazılı şekil şartına tabi tutmuştur. Dolayısıyla işçi ve işveren arasındaki uzaktan çalışma sözleşmesi şekil şartına uyularak yazılı şekilde yapılmalıdır.
Bahse konu olan evden çalışma süreci sona erdikten sonra herhangi bir hak kaybı olmaması için değinmemiz gereken, geçici olarak evden çalışma kararı alacak işverenlerin; bu durumu yazılı olarak kural altına alması, çalışanların evden çalışma biçimlerini belirlemesi ve buna yönelik olarak gerekli çalışma düzenini kurması gerekmektedir. İşçinin özlük haklarında ve çalışma koşullarında değişiklik yapılmamasına ve işçiye yemek parası ödeniyorsa evden çalışma süresince de ödemeye devam edilmesi gerekmektedir. Aksi halde, esaslı değişiklik prosedürünün işletilmesi ve işçilerin 6 iş günü içinde onayının alınması gerekecektir. Ayrıca işçilere yol parası ödeniyorsa; işverence, evden çalışma süresince, yol parası ödenmesi yükümlülüğü söz konusu olmayacaktır.
7.İşçiler İşveren Tarafından Ücretsiz İzne Çıkartılabilir Mi?
İşveren işçiyi ücretsiz izine çıkarabileceği gibi, işçi de ücretsiz izne çıkmayı işvereninden talep edebilir. İşverenler, koronavirüs hastalığına bağlı genel bir salgın(Pandemi) halinde işçilere ücretsiz izin taleplerini mutlaka yazılı olarak yapmalıdır. İşveren tarafından yapılan bu talebin, işçiler tarafından kabulü açık veya örtülü bir şekilde gerçekleşebilir. Lakin ücretsiz izine çıkabilecek işçiler bakımından gebelik, doğum gibi özel durumlar kanunda açıkça ve ayrıca belirtildiğinden Covıd-19(Koronavirüs) salgınını bu kapsama dahil edebilmek mümkün olmayacaktır. Nitekim işçi ile işverenin anlaşması halinde elbette ki ücretsiz izine çıkılmasının önünde herhangi bir engel mevcut değildir.
8. Covıd-19 Kapsamında Karantinada Bulunan İşçiye Ücret Ödenmeye Devam Edilir Mi?
Koronavirüs nedeniyle karantina altında olan işçinin ücretinin ödenmesi hususunda İş Kanunumuzda yer alan “Yarım Ücret“ başlığı gündeme gelecektir. Yarım ücret İş Kanunu’nun 40.maddesinde düzenlenmiştir. İşbu madde hükmünde; “ zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” şeklinde açık hüküm bulunmaktadır. Peki, madde içeriğinde geçen zorlayıcı sebepler nedir? İş Kanunu’nun 24. ve 25.maddelerinin 3 numaralı bentlerinde hem işçi hem işveren açısından zorlayıcı sebeplerden bahsedilmiştir. Bahsi geçen hükümlerde özellikle altı çizilmesi gereken yer “bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ve işçiyi işyerinde çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı sebepler” kısmıdır. Nitekim koronavirüs sebebiyle karantina halinde olan işçiye bir haftaya kadar yarım ücret ödenmelidir. Zorlayıcı sebep bu bir haftalık süre zarfında ortadan kalkmadığı takdirde iş sözleşmesi işçi veya işveren tarafından sona erdirilmezse, sözleşme askıda olup, zorlayıcı sebep ortadan kaldırılıncaya kadar işverenin ücret ödeme yükümlülüğü sona erecektir.
9.Koronavirüs İş Kazası Kapsamında Değerlendirilebilir Mi?
Bu sorunun cevabını benzer bir salgın hastalık olan H1N1(Domuz Gribi) virüsü hakkında Yargıtay tarafından verilmiş karar üzerinden değerlendirmek istiyorum.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/5018 E, 2019/2931 K.
‘’Somut olayda, tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır…’’
Bu karar şuan dünyanın mücadele içinde olduğu koronavirüs bakımından somut olayın nitelikleri ve aradaki illiyet bağı gözetildiğinde emsal nitelikte bir karar olduğu aşikardır. Dolayısıyla koronavirüsünde iş kazası kapsamında değerlendirilebilmesi mümkündür.
10.Kısa Çalışma Uygulaması Nedir? Covıd-19(Koronavirüs) Sebebiyle Kısa Çalışma Uygulamasına Başvurulabilir Mi?
Genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle iş yerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın iş yerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, iş yerinde üç ayı aşmamak üzere (Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılması mümkündür.) sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır.
Peki, kısa çalışma uygulaması için bahsi geçen “Zorlayıcı Sebepler “ nedir? Kısa çalışma uygulaması bakımından zorlayıcı sebepler ‘’İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar’’ olarak tanımlanmaktadır.
Nitekim Koronavirüs (Covıd-19) salgın hastalığının ülkemizde yarattığı durumlar düşünüldüğünde bu süreçte şartlar da uygun olduğundan kısa çalışma uygulamasına başvurulabilmesi mümkündür. (18 Mart 2020 tarihli Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı’nda alınan karar neticesinde; kısa çalışma ödeneği devreye alınarak, bundan faydalanmak için gereken süreçlerin kolaylaştırılması ve hızlandırılmasına karar verilmiştir. Böylece faaliyetine ara veren işyerlerindeki işçilere geçici bir gelir desteği verirken, işverenlerin de maliyetini azaltmak amaçlanmaktadır./18 Mart 2020-Ekonomik İstikrar Kalkanı Paketi.)
11.İşçinin Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanabilmesi Gerekli Şartlar Nelerdir?
– İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması.
– İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar).
– İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması gerekmektedir.
12.Kısa Çalışma Ödeneği Süresi, Miktarı ve Ödenmesi Nasıldır?
Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. İş yerinde çalışmanın tamamen durdurulmadığı ve fakat çalışma saatlerinin kısaltılması üzerine, ödenek kısaltılan çalışma saatlerinin tam çalışma saatlerine oranına göre hesaplanır. Ödenek mücbir sebep durumunun ortaya çıktığı tarihten itibaren ilk haftanın sona ermesi ile ödenmeye başlanır.
İlk hafta süresince ise, her gün işverenin çalışanların günlük ücretlerinin yarısını ödeme yükümlülüğü vardır. Çalışılmayan ya da kısa çalışılan zamanlara denk gelen genel sağlık sigortası primleri de bu süre boyunca devlet tarafından karşılanacaksa da bu bir haftalık süre için işveren sigorta bildirimlerini yapmakla yükümlüdür.
Kısa çalışma ödeneği; işçinin çalışmadığı süreler için kendisine ödenir ve aylık olarak her ayın beşinde ödeme yapılır. Ödemeler PTT Bank aracılığı ile yapılmakta olup ödeme tarihini öne çekmeye Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanı yetkilidir.
13.Kısa Çalışma Uygulamasına Geçilmesi Halinde İşveren Tarafından İş Akitleri Feshedilebilir Mi?
25.03.2020 tarihli Kanun değişikliği ile kısa çalışma uygulamasından faydalanan işveren, başvuru yapılan iş yerinde kısa çalışma uygulamasından faydalanıldığı sürece ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere aykırılık haricinde (İş Kanunu madde 25/2) işçilerin iş sözleşmelerini feshedemeyecektir. Aksi halde Kısa Çalışma Ödeneği’nden yararlanması mümkün olmayacaktır.
